肇事国企为何有恃无恐？

这种同意的虚化有着深刻的原因。

[57]但修改后的行政诉讼法第6条仍只字未改地保留了合法性审查原则。新增这一立法目的的背后有着强烈的现实诉求。

与民生相关的国家给付不再是一种救济或恩给，而是成为了基于民生权利的国家义务。[32] 《最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要》，载贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》第1辑，人民法院出版社2019年版，第320页以下。[50] 参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，《中国法学》2001年第5期，第64页。[41]笔者以为，这种观点在既有规范体系下无法成立。作者简介：黄锴，法学博士，浙江工业大学法学院讲师。

在确认类判决中，实体性裁判对应于确认合并补救判决，程序性裁判对应于一般的确认判决。[79] 参见沈政雄：《社会保障给付之行政法学分析——给付行政法论之再开发》，台湾元照出版有限公司2011年版，第17页。[18] 参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第186页。

学界目前的解释方案大致有两种：一种观点认为，法定职责对应于行政决定，给付义务对应于非行政决定的其他给付。理解和适用给付判决，应当立足于当下的制度目标和现实需求，同时期待本土理论和司法实践的不断完善，以不断拓展给付判决的适用空间。不可否认，若从文义出发，给付判决的确有能力负担起多用途武器之重任，但每一个法条，都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的整体关系[34]，给付判决处于行政诉讼判决体系中，司法适用不能不考虑其与其他判决类型的分工与关系，亦不能忽视给付判决在行政诉讼制度中特有的功能定位。并且，若行政机关后续作出的行政行为仍属违法，法院还需另案判处撤销，实属浪费司法资源。

[16]司法裁判对给付义务的认定已然超出立法设定的范畴。再次，法定职责所包含的给付内容来源多种多样。

[43]对于非行政决定的其他给付的范围，有学者在参照德国法的基础上认为，应当包括财产性给付和非财产性给付两部分。审判实践中，给付判决的适用不仅需要满足三个层次的构成要件，其裁判内容也要符合明确化的要求。在我国的行政诉讼制度体系中，讨论给付判决的适用空间，实际上也是在讨论实体性裁判的作用范围。这里的一定期限内并非法定期限或约定期限，而应理解为合理期限。

富有弹性的合法性审查原则为司法审查在这一强度区间内正常运转提供了必要的空间，也为给付判决功能的发挥提供了可能。何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第470页以下。[5] 2014年行政诉讼法第73条规定：人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。与民生相关的国家给付不再是一种救济或恩给，而是成为了基于民生权利的国家义务。

在低强度审查模式下，为避免司法资源的浪费，司法权也有代行行政权的可能。就文义而言，给付意为款项等的给予，给付的内容多限于金钱或财物。

从字面上看，法定职责受法所限，只能源自法律规范，在实际裁判个案的过程中，法已被扩张解释，源自行政规定、行政行为、行政协议、先行行为的职责，均被认为是法定职责。参见林莉红主编：《行政法治的理想与现实：行政诉讼法实施状况实证研究报告》，北京大学出版社2014年版，第318页以下。

案由为不履行法定职责，判决采用给付判决。[32] 综上可知，行政诉讼法第73条为给付判决设定的规范构造过于原则和抽象，后经行诉解释填充，又经最高人民法院所作裁判文书的解释，给付判决的规范内容更加具体和明确了。非财产性给付又可分为积极作为给付和消极不作为给付。关于新增给付判决的目的，立法过程中的观点具有重要参考意义：对于给付案件，如行政机关拒不发放抚恤金、最低生活保障费，拒不支付社会保险待遇等争议案件，直接判决给付，能够提高诉讼效率，有效保障当事人权益。给付内容不仅包括金钱等财物，还包括行为。履行判决原则上只能是程序性裁判，给付判决的制度功能在于确立实体性裁判的裁判方式，弥补履行判决在功能上的不足。

那么，这样两种明显对立的审查模式，又何以能在行政诉讼体系中和谐共存并维系着行政诉讼体系的正常运转呢？ 1989年行政诉讼法第5条规定了行政诉讼的合法性审查原则。扩张解释给付判决中的依法，则将导致实体性裁判扩展到更多领域，致使司法权对行政权审查的强度普遍提升。

[55] 王万华：《行政复议法的修改与完善——以实质性解决行政争议为视角》，《法学研究》2019年第5期，第104页。在法定职责与给付义务之间使用了或者一词，意味着，法定职责与给付义务系毫无交集的两个概念。

纠纷解决目的下的高强度审查模式能够有效应对该问题，它要求行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理。这一方面是在行政诉讼法第73条的基础上增加了被告拒绝或者拖延履行义务这项审查内容，另一方面是根据行政机关在给付过程中是否作出了带有结论性内容的行政行为，将不履行给付义务区分为拒绝履行和拖延履行两种情形。

2000年《最高人民法院关于执法中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中规定，可以限定重新作出具体行政行为的期限，但对具体行政行为的内容仍无涉及。何谓行政行为、何谓具体行政行为，在规范层面还不明确，尚欠必要的定义。无论是将给付义务对应于非行政决定的其他给付，还是将其对应于金钱或财产给付，均须直面一个颇为尴尬的问题：在修改之前的行政诉讼判决体系中，这些类型的给付内容是履行判决所不能容纳的吗？答案显然是否定的。[44]另一种观点认为，给付义务仅限于金钱或财产的给付，法定职责指行为的给付。

笔者以为，可以借鉴民事诉讼法上的分类规则，将这些判决类型进行归类。首先，法定职责已包含金钱或财产的给付。

给付义务与法定职责间的界限有必要得到明确，否则极易引起司法适用上的不便与混乱。[46] 在最高人民法院出版的一系列论著中，法定职责对应于行政决定，给付义务对应于非行政决定的其他给付的观点几为共识，但裁判文书中体现的观点更多的是给付义务仅限于金钱或财产的给付，而法定职责则是指行为的给付，不论是笔者检索到的最高人民法院所作的裁判文书，还是下级人民法院的裁判实务，皆是如此。

参见前引6，董巍文，载贺荣主编书，第1613页。司法实践中，给付判决亦多为实体性裁判。

[40] 在讨论这一问题前，有一个前提必须予以解决，即法定职责与给付义务是包含关系还是并列关系。如在杜三友等人诉临汾市政府不履行给付待遇案中，最高人民法院认为：只要公民、法人或者其他组织具有给付请求权，就可以依法向人民法院提起给付之诉。[80] 3.限于以金钱或财产为内容的给付义务 就给付判决实体性裁判功能的发挥而言，金钱或财产给付与行为给付存在明显差别，正如学者所说：金钱或财产给付与行为给付不同，它不仅具有直接的财产内容，而且义务非常具体，法院没有必要将诉讼之‘球踢回行政机关重新处理一遍，完全可以也应当直接通过给付判决彻底解决行政争议，实现案结事了。正如学者指出的：原《行政诉讼法》第54条第（三）项的确没有所谓‘实体性裁判的立法原旨，法院的‘实体性裁判有僭越法律规范之嫌。

注释: [1] 参见马怀德：《行政诉讼法的时代价值——行政诉讼三十年：回首与前行》，《中国法律评论》2019年第2期，第24页以下。行诉解释虽对其有所填充，但仍留有很多空间。

既可能是一种行政行为，也可能是一种非行政行为。学理上通常根据裁判内容的明确程度，将行政诉讼裁判类型区分为程序性裁判、实体性裁判两种。

可见，在立法者看来，涉及到金钱或财产给付的案件，法院可以进行高强度审查，直接作出实体性裁判，因为这个问题不是原则性问题，而是技术性问题，不管由法院承担还是行政机关承担，结果都应当是一样的。[77] 参见前引2，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编书，第194页。